{"id":8038,"date":"2019-02-08T11:55:31","date_gmt":"2019-02-08T11:55:31","guid":{"rendered":"https:\/\/tzabogados.com\/?p=8038"},"modified":"2022-06-01T19:32:11","modified_gmt":"2022-06-01T19:32:11","slug":"la-prueba-anticipada-y-el-aseguramiento-de-la-prueba-para-el-arbitraje-comercial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/tzabogados.com\/es\/la-prueba-anticipada-y-el-aseguramiento-de-la-prueba-para-el-arbitraje-comercial\/","title":{"rendered":"La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba para el arbitraje comercial – Juan Antonio T\u00e1vara"},"content":{"rendered":"

La Secci\u00f3n 14\u00aa de la Audiencia Provincial de Barcelona ha confirmado el Auto que declara nula una prueba anticipada practicada con autorizaci\u00f3n judicial para ser usada en un arbitraje posterior. Despu\u00e9s de haber admitido la pr\u00e1ctica anticipada de un an\u00e1lisis qu\u00edmico a una partida de 300Tm de aceite reciclado de cocina destinado a la fabricaci\u00f3n de biodiesel, el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 42 de Barcelona anul\u00f3 dicha prueba al advertir que carec\u00eda de competencia y jurisdicci\u00f3n para practicarla. Ahora la Audiencia Provincial ha confirmado dicha decisi\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Como es bien sabido, la regla general es que los medios de prueba de los que las partes pretenden valerse en cualquier proceso se practiquen en la fase probatoria del mismo, una vez que han sido formalmente admitidos por el tribunal competente. No obstante, la inevitable espera que comportan los plazos procesales puede determinar que las partes no est\u00e9n en disposici\u00f3n de esperar a la fase de prueba, ya sea porque el medio o fuente de prueba corre peligro objetivo de perderse o porque la pr\u00e1ctica del mismo resulte imposible en un momento posterior.
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\nPara solventar este problema surgen en el ordenamiento procesal las figuras de la prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba. La primera comporta la pr\u00e1ctica del medio de prueba, con todas las garant\u00edas, antes de llegar al momento ordinario en que dicha pr\u00e1ctica debe verificarse. La segunda determina la adopci\u00f3n de medidas de aseguramiento \u00fatiles, que eviten la destrucci\u00f3n o alteraci\u00f3n de los objetos materiales o del estado de las cosas, con el fin de que ni la conducta humana ni los acontecimientos naturales perjudiquen la posibilidad de generar oportunamente la prueba que se pretende.<\/font><\/p>\n

La adopci\u00f3n de una u otra medida corresponde a los tribunales ordinarios y para que \u00e9stos puedan acordar la pr\u00e1ctica anticipada o el aseguramiento de un medio de prueba, es necesario que concurran circunstancias objetivas de las que se desprenda un verdadero riesgo de p\u00e9rdida de la fuente m\u00e1s all\u00e1 de los riesgos naturales que existen en todos los casos.<\/font><\/p>\n

La pr\u00e1ctica anticipada de un medio probatorio puede tener lugar antes de que se inicie el proceso en el que la prueba ser\u00e1 utilizada o una vez iniciado ese proceso, antes de que tenga lugar la etapa probatoria en la que dicho medio de prueba deber\u00eda ser actuado ordinariamente. El objetivo es garantizar la consecuci\u00f3n de la verdad jur\u00eddica objetiva y la efectiva tutela de los derechos de quienes acuden al amparo de los tribunales. No obstante, es indispensable que la actuaci\u00f3n anticipada del medio de prueba se realice siempre conforme a los principios que delimitan su contenido (publicidad, contradicci\u00f3n, inmediaci\u00f3n, etc.), con todas las garant\u00edas procesales y observando las normas de orden p\u00fablico que regulan su ejercicio.<\/font><\/p>\n

En el caso que nos ocupa, la compradora y solicitante de la prueba anticipada es una sociedad aragonesa que adquiri\u00f3 en t\u00e9rminos CIF Barcelona dicha mercanc\u00eda importada desde Singapur, pactando expresamente con la vendedora que cualquier controversia derivada de esa operaci\u00f3n estar\u00eda sometida a ley inglesa y deber\u00eda ser resuelta mediante un arbitraje en Londres. El incumplimiento en el pago de operaciones previas entre las mismas partes determin\u00f3 que la vendedora retuviese en el puerto de Barcelona las 300Tm de aceite objeto de la compraventa mercantil. Frustrada la operaci\u00f3n y rota la confianza entre las partes, la importadora espa\u00f1ola aleg\u00f3 que la mercanc\u00eda estaba fuera de las especificaciones t\u00e9cnicas pactadas y solicit\u00f3 judicialmente como prueba anticipada que se practique una anal\u00edtica a cargo de reconocidos expertos para acreditar en un futuro proceso el incumplimiento contractual de la vendedora. La medida solicitada se justific\u00f3 en la posibilidad de que la mercanc\u00eda fuese revendida o retirada del puerto de Barcelona por el vendedor sin previo aviso.<\/font><\/p>\n

La Juez admiti\u00f3 la solicitud sin advertir que contractualmente las partes se hab\u00edan sometido a la jurisdicci\u00f3n arbitral inglesa, y permiti\u00f3 la pr\u00e1ctica anticipada de la prueba sin que constara que la vendedora hubiese sido v\u00e1lidamente notificada en Singapur. Cuando \u00e9sta \u00faltima tom\u00f3 conocimiento de lo ocurrido, compareci\u00f3 formalmente en el procedimiento y solicit\u00f3 la nulidad de actuaciones por falta de competencia del Juzgado y por los vicios ocurridos en la tramitaci\u00f3n del procedimiento. La nulidad acordada se sustent\u00f3 exclusivamente en lo dispuesto por la Ley de Arbitraje y en la restrictiva interpretaci\u00f3n de las funciones de apoyo y control del arbitraje que habitualmente realizan los tribunales ordinarios espa\u00f1oles.<\/font><\/p>\n

La Ley de Enjuiciamiento Civil prev\u00e9 la posibilidad de anticipar y asegurar la prueba antes de iniciar \u201ccualquier proceso\u201d y la Ley de Arbitraje admite y regula expresamente el apoyo y la asistencia judicial en la pr\u00e1ctica de pruebas. No obstante, \u00e9sta \u00faltima limita las posibilidades de intervenci\u00f3n de los tribunales ordinarios a supuestos espec\u00edficamente se\u00f1alados, entre los que no se encuentra la pr\u00e1ctica anticipada ni el aseguramiento de los medios probatorios. Esto es, haciendo una interpretaci\u00f3n literal y restrictiva de las normas procesales vigentes sobre la materia, la ley espa\u00f1ola exige que la pr\u00e1ctica judicial anticipada o el aseguramiento de cualquier medio de prueba que se pretenda hacer valer en un arbitraje sea previamente autorizada por el tribunal arbitral competente.<\/font><\/p>\n

No corren la misma suerte todas las funciones de asistencia judicial que realizan los tribunales ordinarios espa\u00f1oles antes de iniciarse un arbitraje. En efecto, la Ley de Arbitraje prev\u00e9 expresamente el nombramiento judicial de los \u00e1rbitros integrantes del tribunal arbitral y tambi\u00e9n la adopci\u00f3n judicial anticipada de medidas cautelares, con expresa referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza la tutela urgente antes de iniciar un proceso arbitral.<\/font><\/p>\n

La diferencia entre estas medidas y la prueba anticipada, es que para las primeras la Ley de Arbitraje prev\u00e9 expresamente su posible adopci\u00f3n judicial antes de iniciarse un arbitraje. Por contra, para la pr\u00e1ctica anticipada o aseguramiento de un medio de prueba, la misma ley s\u00f3lo se refiere a la posibilidad de asistencia judicial en materia probatoria cuando \u00e9sta sea directamente solicitada por el tribunal arbitral competente o por las partes, pero con previa autorizaci\u00f3n de aquel.<\/font><\/p>\n

En la propia Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de Arbitraje se deja constancia de la voluntad del legislador espa\u00f1ol de configurar el procedimiento arbitral con gran flexibilidad, incluso en defecto de acuerdo de las partes, pero la pr\u00e1ctica de la prueba para el arbitraje comercial siempre debe ser autorizada por el tribunal competente para conocer del asunto principal.<\/font><\/p>\n

En materia probatoria, si bien la regla es la celebraci\u00f3n de audiencias para la pr\u00e1ctica de pruebas, tambi\u00e9n se reconoce la m\u00e1xima libertad de las partes y de los \u00e1rbitros, regul\u00e1ndose expresamente la asistencia judicial para dicha pr\u00e1ctica, que adem\u00e1s es una de las cl\u00e1sicas funciones de apoyo judicial al arbitraje. Es m\u00e1s, el legislador reconoce que la indicada asistencia puede darse mediante la pr\u00e1ctica judicial de medios de prueba o adoptando medidas de aseguramiento que permitan a los \u00e1rbitros practicar tales pruebas por s\u00ed mismos, pero en ning\u00fan caso se refiere a la posibilidad de acordar una cosa u la otra sin la previa autorizaci\u00f3n del tribunal arbitral competente.<\/font><\/p>\n

La necesidad de que la prueba anticipada que se pretenda hacer valer en un arbitraje sea previamente autorizada por el tribunal arbitral competente ha sido recogida en 2012 por la Secci\u00f3n 13\u00aa de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo pronunciamiento est\u00e1 sirviendo de precedente a los Juzgados de Primera Instancia que se pronuncian sobre el particular:<\/font><\/p>\n

\u201cNo cabe olvidar que el citado art\u00edculo 7 de la Ley de Arbitraje de 2003 cuando regula la intervenci\u00f3n judicial, dispone que \u00aben los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendr\u00e1 ning\u00fan tribunal, salvo en los casos en que \u00e9sta as\u00ed lo disponga\u00bb. Esto es, establece una regla general -la no intervenci\u00f3n de tribunal de la jurisdicci\u00f3n ordinaria- y una excepci\u00f3n -los casos concretos en los que la ley disponga otra cosa- que debe ser interpretada restrictivamente. En el presente caso, no s\u00f3lo la Ley de Arbitraje no contempla la anticipaci\u00f3n y aseguramiento de la prueba, sino que limita las \u00abfunciones de apoyo y control del arbitraje\u00bb a los supuestos contemplados en el art\u00edculo 8, en el que restringe la actuaci\u00f3n del Juzgado de Primera Instancia a \u00abprestar la asistencia\u00bb (art\u00edculo 8.2); a ejecutar el laudo (art\u00edculo 8.3); a ejecutar de forma forzosa los laudos o resoluciones arbitrales (art\u00edculo 8.4); a reconocer los laudos o resoluciones arbitrales extranjeras (art\u00edculo 8.6); y, finalmente, para la ejecuci\u00f3n de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros (art\u00edculo 8, \u00faltimo p\u00e1rrafo). De ello se infiere que, efectivamente, la jurisdicci\u00f3n ordinaria debe prestar la asistencia, apoyo y control previsto en dicho precepto para la ejecuci\u00f3n de los laudos y resoluciones arbitrales extranjeras, pero sin que ello le atribuya competencia para la adopci\u00f3n de resoluciones que competen a la propia instituci\u00f3n arbitral. En el mismo sentido el art\u00edculo 33 de la Ley 60\/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que la asistencia judicial para la pr\u00e1ctica de pruebas -sin distinguir tampoco entre prueba anticipada o acordada dentro del procedimiento arbitral, como alega la recurrente- dispone que \u00ab1. Los \u00e1rbitros o cualquiera de las partes con su aprobaci\u00f3n podr\u00e1n solicitar del tribunal competente asistencia para la pr\u00e1ctica de pruebas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podr\u00e1 consistir en la pr\u00e1ctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopci\u00f3n por \u00e9ste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los \u00e1rbitros; y 2. Si as\u00ed se le solicitare, el Tribunal practicar\u00e1 la prueba bajo su exclusiva direcci\u00f3n. En otro caso, el Tribunal se limitar\u00e1 a acordar las medidas pertinentes\u00bb. Nuevamente la Ley de 2003 condiciona la actuaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ordinaria a que los \u00e1rbitros soliciten o aprueben la solicitud de las partes encaminada a que el Tribunal practique alguna prueba\u201d.<\/font><\/p>\n

El tribunal no pone duda el derecho de las partes de un arbitraje a practicar medios de prueba anticipadamente o asegurar su producci\u00f3n o conservaci\u00f3n con medidas judiciales, pero en ambos casos exige la previa autorizaci\u00f3n del tribunal arbitral competente. Para reforzar esta restrictiva posici\u00f3n hay que tener en cuenta de que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que ambas medidas sean adoptadas exclusivamente por el tribunal que se considere competente para conocer el asunto principal, el mismo que deber\u00e1 verificar su oficio su jurisdicci\u00f3n y competencia objetiva, as\u00ed como su competencia territorial cuando \u00e9sta se funde en normas imperativas. Si las partes han sometido la resoluci\u00f3n de sus controversias a un arbitraje, es claro que ning\u00fan tribunal ordinario ser\u00e1 per se competente para conocer del asunto principal.<\/font><\/p>\n

No obstante, parece que los tribunales ordinarios espa\u00f1oles no siempre tienen del todo claro el criterio a adoptar en materia de prueba anticipada o aseguramiento de la prueba para un arbitraje comercial. De hecho, en 2008 la Secci\u00f3n 19\u00aa de la Audiencia Provincial de Barcelona admiti\u00f3 pac\u00edficamente la adopci\u00f3n de medidas de aseguramiento de la prueba antes de iniciar un arbitraje en los siguientes t\u00e9rminos:<\/font><\/p>\n

\u201cEl art. 297 LEC establece que antes de la iniciaci\u00f3n de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podr\u00e1 pedir del tribunal la adopci\u00f3n, mediante providencia, de medidas de aseguramiento \u00fatiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla. Este precepto es de aplicaci\u00f3n aunque se trate de asegurar una prueba necesaria para una cuesti\u00f3n sometida a arbitraje\u201d.<\/font><\/p>\n

Podr\u00eda pensarse que los tribunales ordinarios espa\u00f1oles son m\u00e1s flexibles cuando la decisi\u00f3n no va encaminada a la pr\u00e1ctica anticipada del medio de prueba sino a su mero aseguramiento para que el mismo pudiera ser oportunamente practicado por el tribunal arbitral competente, pero no existen grandes precedentes jurisprudenciales sobre la materia y tampoco existe diferencia normativa en la regulaci\u00f3n de una u otra medida para justificar un tratamiento distinto.<\/font><\/p>\n

Podemos tambi\u00e9n poner en cuesti\u00f3n la restrictiva interpretaci\u00f3n de la prueba anticipada para el arbitraje que realizan los tribunales ordinarios espa\u00f1oles, m\u00e1xime cuando se admite pac\u00edficamente la adopci\u00f3n de medidas cautelares que a la larga pueden resultar mucho m\u00e1s gravosas para la parte afectada, pero por ahora el car\u00e1cter imperativo de las normas procesales es el que manda. Con la regulaci\u00f3n actual en la mano, cuando las partes han pactado un arbitraje para resolver sus controversias, no se podr\u00e1n actuar ni asegurar anticipadamente medios de prueba que no hayan sido previamente autorizados por el tribunal arbitral competente.<\/font><\/p>\n

Al margen de que las urgencias probatorias no son ni deber\u00edan ser patrimonio exclusivo de los procesos judiciales, entendemos esencial tener muy claro el criterio vigente en Espa\u00f1a en materia de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba para el arbitraje comercial. En caso contrario, no s\u00f3lo se corre el riesgo de ver denegada una solicitud judicial, sino que inclusive se pone en peligro la producci\u00f3n de una prueba que a la larga puede resultar indispensable para tener \u00e9xito en la controversia arbitral.<\/font><\/p>\n

Articulo publicado el 8\/2\/2019 en Economist Jurist: https:\/\/www.economistjurist.es\/articulos-juridicos-destacados\/la-prueba-anticipada-y-el-aseguramiento-de-la-prueba-para-el-arbitraje-comercial\/<\/a>
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