Artículo publicado por la revista Economist & Jurist el 11/02/2023: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/las-reglas-del-comercio-internacional-en-la-jurisprudencia-espanola/
El comercio internacional mueve la economía mundial. Amplía los mercados, favoreciendo y mejorando la competencia, al tiempo que permite descentralizar la producción y aprovechar las ventajas de la especialización. Tiende a mejorar las condiciones de vida y de trabajo, así como optimiza la movilidad de recursos. En la misma medida, se trata de un escenario especialmente sensible a los cambios globales.
Entendido como el intercambio de bienes y servicios, el comercio nace en la prehistoria, concretamente en la parte final del Neolítico, con el descubrimiento de la agricultura. En la Edad Media se consolidan las rutas comerciales transcontinentales, y ante la insuficiencia del Derecho Romano para regular y recoger los usos y costumbres propios de las relaciones de comercio, nace en la Europa Medieval la denominada Lex Mercatoria, destinada a reconocer las prácticas comerciales vigentes y regular adecuadamente las relaciones entre comerciantes.
Con el siglo XVIII llega la libre economía de mercado, y un siglo más tarde la humanidad asiste a la segunda revolución industrial, que comportó un importante descenso de los costes de transporte, dando lugar a la denominada primera globalización, a través de una progresiva internacionalización de la economía. Para finales del siglo XIX era evidente que los intereses de los comerciantes traspasaban todas las fronteras, siendo necesaria una entidad internacional que defendiera las ventajas del comercio, unificando y armonizando a nivel mundial las reglas de juego.
• La Cámara de Comercio Internacional y la codificación de las reglas Incoterms®.
En 1919 se constituye la Cámara de Comercio Internacional (ICC, en sus siglas en inglés), con sede en Paris y con el objetivo de fomentar y facilitar la apertura del comercio y la inversión internacional.
En el afán de dar seguridad al tráfico comercial, en 1923 se creó la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC; y, en 1936, un grupo de expertos de la misma entidad codificó por primera vez las denominadas reglas Incoterms® (acrónimo de “Términos de Comercio Internacional”), que desde entonces son actualizadas periódicamente para recoger los usos y costumbres comerciales vigentes en cada momento, facilitando así las transacciones internacionales y mitigando los riesgos inherentes a toda operación comercial.
• Las reglas Incoterms® no sustituyen al contrato de compraventa internacional.
Actualmente las reglas Incoterms® agrupan once usos o reglas comerciales internacionales, creadas, gestionadas y regidas por la ICC. Facilitan el entendimiento entre las partes involucradas en las operaciones de comercio y simplifican la concreción de términos prácticos esenciales, ya que definen aspectos tan importantes como la entrega y transmisión del riesgo de la mercancía, las obligaciones relativas al transporte y el seguro, así como la gestión de los documentos aduaneros, de embarque y licencias, determinando con precisión los costes que corresponden a cada parte.
No sustituyen al contrato de compraventa internacional de mercancías, pero lo complementan convenientemente. Nótese que las reglas Incoterms® permiten alcanzar pactos útiles entre comerciantes con relación a los aspectos prácticos de ejecución de la operación, pero no se refieren a otros aspectos tan determinantes como el precio de la mercancía y la forma de pago; la cantidad, calidad y/o especificaciones técnicas que aquella debe cumplir; las consecuencias del incumplimiento; y mucho menos, la ley ni los medios para la resolución de los conflictos que pudieran surgir entre las partes.
Así se reconoce en la Sentencia 92/2011, de 2 noviembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que advierte que las reglas Incoterms® “no regulan todas las obligaciones surgidas del contrato de compraventa”, al tiempo que tampoco afectan la relación de las partes con otros sujetos intervinientes en la exportación.
Aun así, no debemos perder de vista que el tráfico comercial es por naturaleza dinámico. El retraso en la concreción de una operación puede comportar la pérdida de una oportunidad de negocio. Los comerciantes tienen poco tiempo para negociar y concretar largos y engorrosos contratos que reflejen nítidamente todos los términos y condiciones de las operaciones que celebran. Sin embargo, el valor económico de dichas operaciones, y los innumerables riesgos a que los que se ven expuestas, hacen absolutamente recomendable cumplimentar algunas formalidades mínimas que otorguen certeza para el caso de que algo no vaya bien, máxime cuando la compraventa se celebra directamente entre las partes, sin agentes intermediarios que en caso de conflicto puedan dar testimonio de las condiciones pactadas. De hecho, en situaciones de conflicto, termina siendo muy común que la regla Incoterm® reflejada en la factura comercial del exportador sea el único pacto formal demostrable entre los comerciantes involucrados.
• Las reglas Incoterms® no constituyen un pacto obligatorio entre las partes.
Tal y como recomienda la ICC, si las partes pretenden incorporar las reglas Incoterms® al contrato de compraventa, deben hacerlo de forma expresa, utilizando idealmente la siguiente fórmula: [Incoterm® pactado] [terminal, lugar o punto designado para la entrega] Incoterms® 2020. Por ejemplo “FCA Callao, Incoterms® 2020”.
Ahora, si bien resulta recomendable pactar una regla Incoterm® al perfeccionar una compraventa internacional de mercancías, en ningún caso se trata de un pacto necesario u obligatorio. Es perfectamente válido que los aspectos prácticos de la operación sean acordados en la forma que se encuentre más conveniente, sin referenciarlos a regla Incoterm® alguna.
En atención al principio de libertad contractual, las reglas Incoterms® también pueden pactarse válidamente a los efectos de operaciones de comercio nacionales, y hasta pueden ser libremente modificadas por las partes para que recojan aquello que realmente les interesa implementar en cada operación. Tal es el caso de los coloquialmente denominados “falsos Incoterms” (vg. EXW Loaded; CIF Liner Terms; o, DDP VAT Excluded), que dan utilidad práctica a las obligaciones de comerciantes que acuerdan concluir la operación utilizando como base las reglas de la ICC, pero adaptándolas a la medida exacta de los costes y los riesgos que pretenden asumir.
Es más, la última versión de las reglas Incoterms® codificadas por la ICC entró en vigor el 1 de enero de 2020, pero ello no impide que las partes puedan pactar libremente su sometimiento a las reglas precedentes (vg. Incoterms® 2010 o anteriores). Eso sí, las reglas de la ICC establecen claramente que si en el pacto no se precisa la versión de las reglas Incoterms® acordada, se entenderá que las partes han pactado la última versión, que en este caso sería la de 2020. Advertir que el enfoque y las características de algunas reglas Incoterms® ha ido variando en el tiempo, recogiendo términos actualizados de comercio a los que atiende la ICC para que sean cada vez más útiles.
Hay reglas Incoterms® que han desaparecido de los términos recomendados por la ICC, pero se siguen utilizando en determinadas operaciones. Tal es el caso del Incoterm® DAT (Delivery at Terminal/Entregado en la Terminal), que se introdujo en 2010 pero que en 2020 ha sido retirado debido a la confusión que generaba sobre una supuesta entrega necesaria en terminal y la obligatoria descarga de la mercancía. Ha sido sustituido por el Incoterm® DPU (Delivery at Place Unloaded/Entregada en Lugar Descargada), que deja muy claro que la mercancía puede entregarse en cualquier lugar pactado y debidamente descargada por el vendedor, siendo la única regla Incoterm® que establece dicha obligación. Sin embargo, seguimos encontrando facturas comerciales referidas al Incoterm® DAT.
Así también, hay reglas que reclaman ser actualizadas para cumplir plenamente la finalidad que tienen prevista, como es el caso del Incoterm® FOB (Free on Board/Franco a Bordo). El FOB apareció con las primeras reglas de 1936, cuando la mercancía se transfería directamente de los vehículos expedidores a los barcos de carga. Por (mala) costumbre, actualmente se sigue utilizando de forma errónea para carga transportada en contenedores (el contenedor para transportar carga fue inventado por el empresario norteamericano Malcom McLean y se utilizó por primera vez en 1956 para un viaje de seis días desde Newark hasta el puerto de Houston), obligando al exportador a asumir el riesgo de la mercancía mientras permanece en la terminal a la espera de ser cargada en el barco que la transportará al destino final. En su lugar se recomienda utilizar la regla Incoterm® FCA puerto/terminal (Free Carrier/Franco Porteador), prevista para cualquier forma de transporte e introducida por la ICC como alternativa en la actualización de 1980, ya que permite a los expedidores cumplir con la entrega válidamente en la propia terminal (o inclusive al transportista terrestre al que el comprador encarga el transporte interior en origen) sin esperar a la carga efectiva en el barco.
Como advierte la ICC, es muy importante utilizar la regla Incoterm® adecuada para la operación comercial que se pretende concretar. En la actualización de 2020, la ICC mantiene la distinción entre las reglas previstas para cualquier modo de transporte (EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DPU y DDP) y las previstas específicamente para transporte marítimo y vías navegables interiores (FAS, FOB, CFR y CIF), que debería ser tenida en cuenta por los comerciantes (y los agentes transitarios) en función del medio previsto para el envío de la mercancía. No hacerlo puede afectar los intereses de las partes y causar confusión en el tribunal encargado de resolver una disputa entre aquellas. Así se verifica en la Sentencia 49/1999, de 10 marzo, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que de manera excepcional se ve obligada a aplicar la regla Incoterm® FOB, prevista exclusivamente para el transporte marítimo, a una operación en la que la mercancía fue transportada por vía aérea.
Del mismo modo, al elegir la regla Incoterm® es relevante atender a la forma en que viajará la mercancía, ya que la ICC desaconseja utilizar las reglas Incoterms® FOB, CIF y CFR para la carga que viaja en contenedor. Utilizar estas reglas para carga contenerizada comporta una asunción innecesaria de riesgos para el exportador, por lo que sólo deben utilizarse cuando la mercancía tenga acceso directo al barco, como ocurre con las cargas a granel.
• El pleno reconocimiento de las reglas Incoterms® por la jurisprudencia española.
Las reglas Incoterms® son un estándar contractual aceptado globalmente. Probablemente sean el instrumento de negocios más utilizado en el mundo. Su correcta aplicación genera certezas en los comerciantes y reduce los riesgos inherentes a las operaciones a nivel mundial, pero para que ello se cumpla también es indispensable que los órganos encargados de resolver los conflictos derivados de dichas operaciones no sólo acepten las reglas Incoterm® como válidas, sino que además sepan interpretarlas correctamente, con observancia de los criterios recomendados por la ICC. Es de sobra conocido que el reconocimiento de los derechos y obligaciones se convierte en papel mojado si no podemos garantizar su cumplimiento y en las relaciones comerciales todo son buenas intenciones hasta que surgen los conflictos entre las partes.
Así, para todo comerciante con intereses en España resulta esencial saber cómo entienden e interpretan los jueces y tribunales españoles las reglas Incoterms®, máxime considerando que por la distribución competencial que la Ley Orgánica del Poder Judicial (ex art. 86 ter) establece por razón de la materia, los Juzgados de lo Mercantil no siempre terminan conociendo de las controversias entre comerciantes y/o entre éstos y las aseguradoras, porteadores o agentes. Si bien los conflictos en materia de Derecho Marítimo o que involucren la aplicación del Derecho de Transporte deben ser obligatoriamente conocidos por los tribunales especializados en lo mercantil, no necesariamente ocurre lo mismo con los incumplimientos de contratos internacionales o con el ejercicio de acciones derivadas de la Ley del Contrato de Seguro.
En muchos casos, descartada la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, por razón del domicilio del demandado, los comerciantes resultan obligados a litigar ante Juzgados Mixtos (de instrucción y de primera instancia) de pequeñas poblaciones, cuyos órganos jurisdiccionales deben conocer simultáneamente conflictos entre vecinos o pequeños hurtos de barrio y controversias millonarias entre comerciantes y/o aseguradoras, en las que el correcto entendimiento y aplicación de la regla Incoterm® pactada por las partes puede resultar esencial. Esto determina que, algunas veces, sobre todo en primera instancia, los resultados no sean especialmente alentadores, ya que el tribunal no termina de entender la naturaleza, trascendencia y alcance de la regla comercial invocada, obligando a las partes a recurrir la sentencia para obtener de las instancias superiores un pronunciamiento conforme a Derecho.
A pesar de ello, es posible afirmar que actualmente las autoridades administrativas y los tribunales españoles están perfectamente emparentados con las reglas Incoterms®, reconociendo mayoritariamente su eficacia y su carácter vinculante en las operaciones de comercio internacional, como se desprende de la amplia jurisprudencia existente sobre la materia en los últimos treinta años y se refleja en la Sentencia 282/2014, de 24 de julio, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que reconoce que “las reglas Incoterms son fórmulas que tienen por objeto concretar las condiciones de entrega de las mercancías entre la parte compradora y la parte vendedora en los contratos de compraventa internacional”, y que “regulan los cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros”.
Igualmente, la Sentencia nº 2063/2021, de 18 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reconoce que “las reglas de los Incoterms son una serie de términos comerciales de tres letras relacionados con las prácticas de venta contractuales comunes, tienen como objetivo principal comunicar claramente las tareas, los costes y los riesgos asociados con el transporte y la entrega de mercancías”.
Aunque por ahora, dado el escaso tiempo transcurrido, no consta un gran repertorio de jurisprudencia que aplique e interprete las novedades de las reglas Incoterms® 2020, lo cierto es que muchas de estas reglas no han variado sustancialmente con relación a la versión precedente, por lo que sigue siendo aplicable lo desarrollado por los tribunales sobre dicha versión, como ocurre, con relación a la regla Incoterm® CIP (Carriage and Insurance Paid To / Transporte y Seguros Pagados Hasta), en la Sentencia nº 287/2011, de 7 de octubre, dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Dicha sentencia es especialmente interesante porque, invocando jurisprudencia de junio de 1984 y marzo de 1997, trata la transmisión del riesgo de la mercancía al aplicar el Incoterm® CIP, así como la titularidad del interés asegurable y la consiguiente legitimación como parte perjudicada y beneficiaria del seguro en caso ocurra un siniestro durante el transporte de la carga, que sólo corresponderá a la compradora. En estos supuestos, si se pretende que sea el vendedor quien ejercite válidamente los derechos derivados del contrato de seguro, la parte compradora deberá formalizar la cesión de derechos a favor de aquel. Así, al margen de la mayor o menor precisión conceptual de los pronunciamientos judiciales, es posible afirmar que, de forma mayoritaria y reiterada, la jurisprudencia española reconoce, aplica e interpreta correctamente las reglas Incoterms®, por lo que los comerciantes con intereses en España no deben tener dudas para someter las controversias derivadas de los contratos de compraventa internacional a la competencia de los jueces y tribunales españoles.
• La regla Incoterm® pactada no vincula al resto de agentes involucrados en la operación ni a las autoridades aduaneras.
Como es lógico, en las operaciones de comercio internacional no sólo intervienen el vendedor y el comprador, sino que su implementación práctica y ejecución hace necesaria la intervención y contratación con terceros que permitan alcanzar los fines previstos por las partes. Además, será necesario cumplimentar obligaciones aduaneras, tanto en origen como en destino. Surgen así las figuras del agente transitario; el representante de aduanas; los porteadores; las aseguradoras; los bancos que financian la operación o facilitan los medios de pago; y, evidentemente, las autoridades aduaneras.
Hemos visto que las reglas Incoterms® determinan con certeza los costes y las obligaciones que corresponden a cada parte en la implementación o ejecución de la operación comercial, pero como reconoce la propia ICC, dichas reglas comerciales “rigen solamente para determinados aspectos del contrato de compraventa”. No forman parte de los contratos de servicios, transporte, seguro o créditos documentarios que celebren las partes para cumplir sus obligaciones, y mucho menos condicionan las obligaciones tributarias que corresponden a los comerciantes.
Es muy importante que las partes presten atención a la regla Incoterm® pactada a los efectos de contratar e instruir, en consonancia con aquella, a los terceros relacionados con la operación; pero deben tener en cuenta que en ningún caso el pacto de una regla comercial para la compraventa puede servir de excusa válida para no cumplir con los términos acordados específicamente con dichos terceros, o eximirse del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras y tributarias.
Así se advierte en la Sentencia nº 40/2019, de 16 enero, dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con relación a la regla Incoterm® EXW (Ex Works / En Fábrica), que hace especial referencia al error habitual de pretender vincular al porteador marítimo a la regla comercial pactada entre las partes de la compraventa, haciendo caso omiso al principio de relatividad de los contratos y a la absoluta ajenidad de los pactos alcanzados entre comerciantes, respecto de los servicios contratados con terceros para dar cumplimiento a las prestaciones de aquellos.
En similar sentido, la Sentencia nº 204/2017, de 12 de mayo, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que resalta el hecho de que el porteador al que se encarga el transporte no puede resultar vinculado al Incoterm® pactado por las partes de la compraventa internacional, ya que “las reclamaciones fundadas en el contrato de transporte, cuando son parte el transportista y el cargador, deben resolverse con arreglo a las obligaciones asumidas en dicho contrato y de acuerdo con las normas que regulan el transporte de mercancías, que no pueden verse afectadas por pactos propios del contrato de compraventa”.
Lo mismo respecto del pago de los impuestos correspondientes en la Aduana, como lo revela la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 31 de diciembre de 1999, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que en relación con la regla Incoterm® DDP (Delivered Dutty Paid / Entrega Derechos Pagados) aclara que “la obligación tributaria aduanera no dimana de la especial relación contractual establecida entre ambas partes -Sistema Incoterm o DDP- sino de su condición de sujeto pasivo importador conforme a la ley tributaria”.
Así pues, queda en evidencia que los tribunales españoles conocen cada vez más y mejor las reglas Incoterms®, aplicándolas adecuadamente en la resolución de controversias no sólo del orden mercantil, sino también civil y administrativo. Se diferencian claramente las relaciones entre comerciantes de las que éstos entablan con los porteadores (transportistas contractuales y efectivos) y con la administración tributaria, estableciéndose con toda rotundidad que el pacto de una regla Incoterm® para la compraventa no vincula ni afecta las relaciones con terceros. Además, si bien el Código de Comercio establece el carácter vinculante de los usos comerciales vigentes en cada plaza, también es importante recordar que el Código Civil reconoce a la jurisprudencia como un complemento esencial de las fuentes del Derecho en España, por lo que el reiterado reconocimiento de las reglas Incoterms® por parte de los tribunales españoles los convierte formalmente en parte de nuestro ordenamiento jurídico.
